论文提要：
    行政合同是一种行政管理方式，是一种行政行为，又是一种合同行为，它兼有行政、民事的法律特征。它是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理活动中，它最能体现以人为本的行政管理理念，最能实现人的潜能和价值。它一反传统行政管理手段的强力对抗的色彩，更具有公平、诚信、和谐、灵活的时代特征。在构建社会主义和谐社会过程中，行政合同将作为一种最具时代特色的管理模式，异军突起，广泛运用。在政府的和谐管理中，将是无可替代和备受青睐的。但我国现行行政法律制度中还没有关于行政合同的明确规定，如何建立和完善行政合同制度已刻不容缓。本文笔者就行政合同的概念、内涵、特征、与民事合同的区别、法律适用等问题及其在构建社会主义和谐社会中的重大意义和发展空间浅谈个人管见，以求教于大家同仁。

    正文：

    “合同”即契约。我国法律中的合同与契约可以看作是同一概念，可以通用。行政合同也即行政契约，它是我国行政管理的一种法律手段。行政合同在西方国家是运用最为普遍的一种行政管理模式，尤其是市场经济较为发达的国家，行政合同可以渗透到行政事务和社会管理的方方面面。象美国的兵器购置合同，职业兵雇用合同等。我国在实行社会主义市场经济以前，大多运用指令性命令代替市场调节去管理经济和社会的诸多事务，没有行政合同这一概念。直到党的十三大才明确提出了以合同方式，确定国家与企业之间责、权、利关系的观点。“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段以契约形式确定国家与企业之间，企业所有者与企业经营者之间的责权利关系”。这是我国提出和研究行政合同的依据。实际上，在此之前行政合同已经存在并在行政管理事务中发挥积极作用。如家庭联产承包合同，就是政府与农民签订的土地承包行政合同。这一类行政合同的履行，理顺了国家与农民这一在中国占主体地位的庞大的阶级群体之间的关系，调动了广大农民的积极性，极大地解放并发展了农村生产力，对当时的社会无疑是久旱之甘霖。在建立社会主义市场经济的过程中，经过经济体制改革和政治体制改革，政府的职能不断转变，政府的管理观念不断更新，管理模式不断创新，管理手段更趋多样性。于是出现了企业承包合同，科技开发合同，土地使用权转让合同，农产品定购合同，公务员借调招聘合同，行政租赁合同等以行政管理为目的行政合同。但是纵观我国现行的行政方面的法律、法规，对行政合同的规定和阐述几乎是空白，更没有关于行政合同纠纷的解决途径和法律适用方面的明确规定。

    中共中央十六届四中全会提出了加强党的执政能力建设，党的执政能力，就是提出和运用正确的理论，路线方针，政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务，经济和文化事业……。加强党的执政能力的总体目标是：“……成为科学执政，民主执政，依法执政的政党……”主要任务是：“……不断提高构建社会主义和谐社会的能力……”。由此可见，如何完成构建社会主义和谐社会这一政治任务，如何使我们党成为科学执政，民主执政，依法执政的政党，是当今社会对中国共产党的时代呼唤，更是对具体执行党的路线、方针、政策等党的意志的国家政府的时代要求。因此，作为行使管理职权的政府，如何在管理国家事务过程中，把党的意志充分实现，把党的执政能力充分体现，有极大的现实意义和深远的历史意义。这就要求政府穷尽一切行政管理手段，寻找最佳管理方式，树立和谐管理理念，建立和谐管理模式，构建和谐社会。而诸多管理方法中，惟有行政合同最能体现以人为本的行政管理理念，最能实现人的潜能和价值，也最能在政府这一行政主体与管理相对人之间架起和谐的管理与被管理的行政运行桥梁。因此，行政合同在当今以人为本，构建和谐社会的时代氛围中，有极大的价值潜力和发展空间。本文，笔者想就行政合同的诸多问题谈谈个人浅见，目的是抛砖引玉，引起社会各界对行政合同的广泛关注。

    一、行政合同的概念及内涵

    （一）行政合同的概念

    行政合同是指行政主体为实现某项行政管理目标或行使行政职能而与其他行政机关或与公民、法人、其他组织之间，在双方意思表示一致的基础上而达成的协议。

    这一概念是根据行政合同的特点和行政法学理论关于行政合同的一般原理对行政合同的界定，它有以下几个含义：

    1、行政合同体现的是行政法律关系，它的主体一方当事人必定是行政主体（包括国家行政机关，法律法规授权的组织，或受委托的组织和个人），客体是一定的管理目标，它的内容是合同双方当事人的权利和义务。

    2、签订行政合同的目的是行政主体为了行使管理职能，为了实现一定的管理目标，签订行政合同是行政机关的特殊行政行为。

    3、行政合同必须在双方意思一致的基础上签订，因为它首先是合同（契约），“契约是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定”。但它是在行政管理活动中的契约形式，应掌握其特殊性。

    （二）行政合同的原则

    行政合同的原则，就是签订行政合同时应当遵循的一般规律和基本要求，它是行政合同所特有的。

    1、公平公开原则。公平就是行政合同在签订时应体现双方当事人的权利义务的公平，还体现在作为行政合中一方的行政主体，与其它的行政相对人在签订性质相同的行政合同时，要公平平等对待。公开，就是签订合同过程要公开。因为行政合同是政府的行政行为，只有公开、透明才能防止行政权能的滥用，才能加强社会监督，防止行政腐败；同时，公开也是行政相对人协作行政机关参与管理社会事务的需要。现在不是流行“知情权”吗，这也是行政相对方知情权的重要体现。

    2、行政效益优先原则。签订行政合同是为了社会公共利益而进行的行政行为，它追求的是行政效益的最大化。因此，行政合同在其签订、履行及变更、解除的全过程都贯穿一个原则，就是行政效益优先。若为行政效益，行政主体可以选定此相对人而不选彼相对人，可以单方面中止、终止、变更和解除合同。当然，行政相对人有监督权、申诉权及获得补救权，但不能因签订的有合同去对抗行政主体因公共利益而行使行政职能。

    （三）行政合同的内容

    行政合同的内容是双方当事人的权利，义务。

    1、行政主体的权利

    （1）选择合同相对方的权利。行政主体如决定就某项管理签订行政合同（如政府准备在某一行政区域搞开荒植树），可以依法或依职权选择确定当事人（本行政区域的荒地周边居民），被确定的当事人在有能力履行的情况下不能拒绝签订。

    （2）享有指挥权和监督权。这是行政合同的特别之处，当然，行政主体行使这二项权利，必须有法律依据或法律精神可供参照。

    （3）单方面中止、终止、变更或解除合同的权利。这在前面已经有所阐述，具体地说就是行政主体有权根据法律、法规、政策、计划或当前社会形势、公共利益的需要，随时中止、终止、变更或解除合同。当然，这些行为必须是遵循公益优先，并给相对方合理的补偿救济，否则就是行政职权的滥用。

    （4）制裁权。就是行政主体对行政相对方不履行或不正确、不全面履行行政合同，可以对其进行制裁，包括金钱制裁和强制执行。制裁不是处罚，其目的是督促相对方履行合同。

    2、行政主体的义务

    （1）按照约定给相对人报酬。

    （2）按照约定给相对人优惠和照顾。优惠和照顾有的是为了鼓励相对方积极履行义务，实现合同目标，有的是合同目的实现后，行政主体的承诺。

    （3）给予相对方补偿救济和损害赔偿的义务。在行政合同履行中，凡是因行政主体的原因或因不可抗力的原因，加重了相对方履行合同的困难或行政主体单方面解除、变更合同的，都要合理合法地给予合同相对方补偿或赔偿。

    3、行政相对方的权利和义务

    行政合同相对方的权利和义务是同行政主体的义务和权利相对应的，派生出来的。具体地说，有要求获得报酬的权利，要求享受优惠与照顾的权利，要求得到补偿和赔偿的权利；也有按合同履行的义务，接受指挥与监督的义务，接受制裁的义务。

    二、行政合同的特征及与民事合同的区别

行政合同具有以下特征：

    （一）合同当事人中必须有一方是行政主体。它是因行使行政职权才成为合同当事人，它不是以平等主体身份出现的，行政主体一方享有优先权。

    （二）签订行政合同的目的是为了履行行政机关的职能，实现国家的行政管理目标。

    （三）行政合同双方当事人地位不平等，有行政管理与被管理的关系。

    （四）行政合同在意志取向上，体现了双方意思竞合，是一种双方行为。这与一般行政行为有本质的区别。

    （五）行政合同必须是有形载体，即以书面形式为要件。因为行政合同在我国法律法规中并没有独立的地位和明确的表述，所以其表现形式和名称也不尽统一，有“任务书”、“责任书”、“责任状”、“协议书”、“目标计划”、“合同书”、“约定书”等多种形式，但都必须以书面形式出现。

    从上述特征可以看出，行政合同与民事（经济）合同的区别非常明显。

    首先，在合同主体方面。行政合同必有一方是行政主体，合同双方地位是不平等的，它们之间有管理和被管理的关系，有一方始终处于主导地位。而民事（经济）合同双方当事人的法律地位是平等的。“没有当事人法律地位的平等，也就无所谓合同”。

其次，订立合同的目的方面。行政合同的订立目的是为了行政主体实现管理职能，双方在订立合同的价值取向并不是一致的。行政主体方是主动的，相对方则是被动的。而民事（经济）合同双方订立合同的目的是为了自身的利益，双方的价值取向的是一致的，双方都是积极主动的。

    第三，意思表示不尽一致。民事（经济）合同充分体现意思自治原则，“民事主体在法律规定的范围内可以自愿自主地选择法律行为的相对人，行为的形式和行为的内容。依其意志创设权利义务关系”。但行政合同的相对人一方无权选择行政主体，它意志的实现必须依赖于行政主体的意志实现。在订立行政合同时，不能就意思表示做实质性变动，它的意思表示受到行政主体的限制。

    第四，在合同缔结、中止、终止、变更、解除、履行方面。行政合同中的行政主体享有行政优先权（也即公益优先权），行政主体可以根据国家管理的需要，或随着政策、法律、法规的变动而左右行政合同的任何程序，而行政相对人则无此权利。但民事（经济）合同一旦成立，对双方的拘束力是一样的，谁也无权擅自改变合同的任何程序和内容。

    综上所述，民事法律关于合同理论的平等主体，意思表示一致，意思自治，契约自由等法律理念并不能适用于行政合同中，但行政合同其属性首先是“合同”，其次才是“行政合同”，它又与行政主体单方面意志即可实施的行政处罚，行政命令，行政征收（给付），行政指导，行政强制措施等其他行政行为有着质的差异。因此，研究行政合同，探求行政合同的法律适用在国家行政管理活动和司法实践中，有着重大的现实意义。

    三、行政合同的法律适用

    （一）行政合同的受理

    鉴于行政合同的特殊性，行政合同纠纷的处理既不同于民事（经济）合同，也不同于其他具体行政行为。行政合同的具体法律适用问题，我国现行的行政实体法和行政诉讼法中没有专门规定，有些专家学者认为，不宜将行政合同引入诉讼程序。也有的认为没有法律明确规定，无法进入诉讼程序，只能靠行政协调来解决。实践中，行政合同履行出现了纠纷都是由原行政机关或上级行政机关进行处理，且相对人对行政合同的属性了解甚少，对行政合同的诉讼更是感觉望而生畏。但笔者认为，随着行政主体管理社会事务的范围和层次的扩大，随着行政机关职能的转变，行政合同制度会越来越健全和完善，人民法院审理行政合同案件也越来越有必要性和可能性。最高人民法院李国光副院长2003年在全国法院行政审判工作会议上的讲话中，他谈到对行政合同纠纷案件法律法规有特别规定的优先适用，没有特别规定可以根据案件具体情况参照合同法的相应规定。实际上，《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定“公民、法人或其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第11条第一款第（八）项规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”可以提起行政诉讼。行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就某项事务而实施的，能够影响相对人的权利义务，产生行政法上的法律后果，是具体行政行为，应具可诉性。对第11条我们认为，该项规定中所指的“行政机关侵犯其他人身权，财产权”应包括因行政合同而引起的对法人、公民或其他组织的合法权益的侵害。因此人民法院可以根据该项规定受理和审判行政合同纠纷案件。

    应该由谁来审理，适用怎样的程序呢？笔者认为，行政合同虽然是合同，但它不是普通意义上的合同。它除了部分内容和程序受民事、经济方面的法律调整外，总体上它还是受行政法律、法规调整的，因为他本身就是一种具体行政行为。合同的签订，合同的内容及合同的履行和变更，都是与行政管理分不开的，都是由行政机关在积极运作，涉及的法律法规也都是行政方面的。因此，笔者认为，行政合同应该当然的由行政审判庭来审理。至于适用怎样的程序，目前专家们的观点基本一致，即行政合同纠纷的法律救济有二条途径：一是根据《行政复议法》的有关规定，申请行政复议；二是根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。有的学者认为，行政合同纠纷案件应实行行政复议前置。笔者认为，行政合同是在双方协商一致的基础上签订的，合同成立时，双方的态度应该是心平气和的，如果发生纠纷，那一定是出现了提前意想不到的问题，但双方都会以签有合同为由得理不让人，因此再让行政机关去解决，很难保证行政机关不受合同的影响而规避法律，丧失公正。并且，行政复议解决，当事人往往会有更多的顾虑，既使行政机关处理是公正的，他也会认为“官官相护”而不满意，这样反而不利于纠纷的解决。但如果他自己愿意选择让行政机关解决，法律也应尊重他的选择。因此，对行政合同纠纷，当事人可以选择法律救济途径，即可以申请复议，也可以直接提起行政诉讼。法院在审理行政合同纠纷案件时，主要是依照《中华人民共和国行政诉讼法》及其相关的司法解释，同时也可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，这既是行政合同案件本身的需要，也是有法律依据的，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条有明确的规定。

    （二）行政合同相对人（公民、法人、组织）对行政主体哪些行为可以提起诉讼？应包括以下行为：

    1、行政主体利用职权或手段，胁迫或欺骗相对人签订合同的，或借签订合同之名行滥用职权、超越职权、违法设定义务之实的。

    2、认为行政主体不履行合同义务的。

    3、对行政主体行使合同履行的监督权、指挥权、制裁权等行为不服的。

    4、对行政主体单方面变更、中止、解除合同不服的；或对行政主体对行政合同的内容解释不服的。

    5、在履行行政合同过程中，相对人无过错但因履行合同其合法权益确实受到损害的。

    （三）行政合同相对人不履行合同，行政主体怎么办？

    笔者认为行政主体有二种途径，一种可以直接依行政合同提起行政诉讼，借助司法力量，促使相对人履行。法院可以依照行政诉讼、民事诉讼及合同法的相关规定，依法合理裁判，文书生效后，依法执行。当然，这种途径好像与我们传统印象中的“民告官”的行政诉讼有点冲突，但因为行政合同是一种特殊的行政行为，因此对它的解决可以有特殊的创新，只要不违背立法精神和我国法制原则就可尝试。第二种途径就是行政主体可以结合行政管理目标，依据行政合同内容向义务人下达行政合同履行意见书或处理决定书，责令义务人限期履行并告知诉权，相对人不复议、不起诉也不履行的，行政主体可以依据《行政诉讼法》第六十六条的规定，申请法院强制执行。

    （四）缔约过失责任问题

    大家都知道，民事（经济）合同都有违约的处罚条款，即违约金的问题，行政合同可否设此条款？笔者认为，行政合同不能设立违约责任条款。因为，签订行政合同是行政主体实现行政管理的手段，合同的内容和履行直接受国家的政策和社会发展环境的影响，这些不是一成不变的，也是无法预见的；并且行政主体还有因公共利益单方面变更解除合同的权利，这就注定行政主体有潜在的违约风险。因此在行政合同中设定违约责任条款既不现实，也无意义。

    四、行政合同在构建社会主义和谐社会过程中的重大意义和发展空间

    党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标提出来，党的十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面明确提出。2005年2月19日胡锦涛总书记在中共中央举办的省部级主要领导干部研讨班上系统全面地阐述了这一重要思想，他指出，我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治，公平正义，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会。而政府是构建和谐社会的具体组织者和执行者，政府应该利用所有的行政管理手段，按照构建和谐的要求，转变政府职能。和谐社会要求政府的职能从管理型向服务型转变，并加强各方面的协调职能，理顺管理者与被管理者的关系，保证行政目标的顺利实现。使管理和被管理这一对矛盾和谐起来，激活被管理人的潜能，使被管理者积极主动接受管理。现代管理的基本原理中就有“人本”原理，也即在管理活动中体现以人为本，充分调动人的积极因素，人的能动性发挥的程度与管理效应成正比。

    这些管理观念和要求，使行政合同这一最能兼顾被管理者意志的管理手段，一反传统行政命令的强力对抗的色彩，而更表现出公平、信任、和谐、灵活的特征，而这些正是胡锦涛总书记所阐述的和谐社会的特征。行政合同是依法签订的，当然是管理行为民主法治化的体现；双方意识一致方可签订，对谁都是公平公正的；而合同的精髓，就是要求合同双方要有诚实信用的基本素质；行政合同一经缔结，双方都有明确的目标，工作行动起来就有压力、有动力，充满活力；行政合同是因实现管理目标由双方协商签订的，对双方都有一定的约束力，能使双方的社会活动安定有序。这些功能都是构建和谐社会的需要。当前，有些行政机关为了避免一些相对人无理上访、盲上访就与有关相对人签订合同，行政机关在一定的期限内解决相对人反映的问题，在这一定的期限内当事人不得再上访，这实际上就是一种行政合同。这样做既能让当事人放心等待处理，不必再四处奔波，又能给行政机关施加压力，尽快答复，对安定社会，确保稳定有重要作用。还有像计划生育管理中独生子女证实际上也是一种行政管理合同，当事人按照约定只生一个孩子，就能得到国家的优惠，超生了就要受到处罚。独生子女证的发放和施行，对我国实行计划生育这一基本国策的实现起到积极的推动作用，绝大多数国民都乐于接受。这些都是行政合同“人性”化管理内涵的表现。

    综上，行政合同是构建和谐社会的最佳最理想的行政管理手段，是一种以人为本、发展人的主观能动性的管理模式，行政合同在未来的和谐社会中，会有广大的发展空间。对其加大研究力度，积极探究其法律应用功能则有更深远的现实意义和法律价值。

参考书目：

1、李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年出版，第289页。

2、《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过。

3、查士丁尼（古罗马）著：《法学总论》，第159页。

4、李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年出版，第291页。

5、董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年出版，第60页。

6、吴祖谋、王忠信主编：《法律基础知识》，河南大学出版社1993年出版，第141页。

7、罗豪才主编：《中国行政法教程》。人民法院出版社1996年版，第301页。

8、何钟秀著：《现代管理学概论》，浙江教育出版社1985年出版，第61页。